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兩岸抵押權效力之比較研究

為了解決房屋權狀借錢的問題，作者楊志雄 這樣論述：

私 立 東 吳 大 學 法 學 院 法 律 學 系 碩 士 班 碩 士 論 文 學 位 考 試 題 目：兩岸抵押權效力之比較研究 指導教授：黃陽壽 教授 研 究 生：楊志雄 撰 中 華 民 國 九十 年 十二 月 八 日 一、研究動機與目的 （一）研究動機 近年來兩岸經貿往來頻繁，台商在大陸的投資額呈現快速成長，大陸地區已成為台灣地區對外投資最多的地區 ，無形中製造不少民商糾紛，然台商前往大陸投資所面臨最大之問題，當

推融資借款困難 ，致難以擴充投資與其他外資競爭，著實喪失不少商機。在過去社會主義公有制之大陸地區銀行體系，其融資對象為國有企業或集體企業，台商除非熟悉融資管道，否則不易獲得貸款，使得原本在台灣一塊錢可做三塊錢生意的台商，於大陸卻變成三塊錢僅能做一塊錢生意，其資金不易取得可見一斑。為解決融資問題，台商紛紛建議政府開放台灣地區銀行前往大陸地區設立分行，然依民國九十年六月二十六日財政部（90）台財融（一）字第九Ｏ七四五Ｏ五三號令修正發布之《台灣地區與大陸地區金融業務往來許可辦法》第七條固規定，台灣地區銀行符合一定條件者，得向主管機關申請許可在大陸地區設立代表人辦事處；然同辦法第九條卻規定上開代表人辦

事處，僅得辦理從事金融相關商情之調查、相關資訊之蒐集或其他有關事宜，即得為大陸台商提供財務咨詢服務，協助解決融資問題，惟僅可從事非營利性活動，仍不得為金融業務 。然隨著大陸市場經濟體制之推行，市場競爭機制發揮，加上商業銀行法、貸款通則，擔保法及刑法等法令公佈施行，其貸款環境已漸趨成熟並法制化，國有企業或集體企業不再是大陸經濟體制之主流，台商反倒是中共當局積極拉攏之對象，符合貸款條件之台商自可依法取得融資，進而拓展商機；如一九九八年七月三日公佈之《國務院關於鼓勵台灣同胞投資的規定》第十二條即首次明訂：「台胞投資企業可以向大陸的金融機構借款，也可以向境外的金融機構借款，並可以本企業資產和權益抵押、

擔保。」而一九九九年十二月十二日發佈之《台灣同胞投資保護法施行細則》第十五條又明定：「台灣同胞投資企業符合貸款原則的，可以按照國家有關規定給予必要的信貸支持。」上述法規之施行，使台商融資問題原則上得以獲得解決 。惟在大陸正式加入世界貿易組織ＷＴＯ後，基於貿易公平性要求，上開規定可能將面臨廢止之命運，值得注意。 台商目前在大陸之融資方式，除保證、信用狀或海外金融機構提供之保證函，甚或由台灣母公司提供的資金調度外，當以利用房屋所有權、土地使用權及動產機器設備等辦理抵押貸款為最主要之方式。在市場經濟體制的擴展下，抵押擔保並成為大陸地區融資貸款中最具發展潛力的的擔保制度；基

於促進資金融通，和商品流通，保障債權的實現，發展社會主義市場經濟等目的 ，中共乃於一九九六年制定擔保法，並發佈相關抵押法令，作為抵押制度之法律規範，其內容及效力為何，當係研究兩岸民商法律事務，及前往大陸投資的台商所最關心的課題，本文亦以此為研究動機之一。 隨著市場經濟體制的開展，債權擔保制度的法制規範更行重要，中共擔保法的制定雖酌採市場經濟發達國家，尤其是德、日等大陸法系國家之立法經驗，然因堅持社會主義公有制，土地所有權不得私有化，致土地所有權不得抵押，僅土地使用權得為抵押權之客體，此乃其抵押制度之一大特色；加以三角債、銀行呆帳等問題嚴重，致其抵押制度在立法上偏重於

保護債權人，致有抵押人所擔保之債權不得超出抵押物之價值，且不承認抵押權之追及性、限制抵押物之轉讓等規定，均有礙於抵押權擔保作用之發揮。此外，尚有諸多特色值得深入探討，何以其規定明顯與抵押制度之發展趨勢相違背，以及其立法目的為何，均值得深入研究，此亦為本文研究動機之二也。 再者，台灣方面之民法物權編條文修正草案，法務部邀請學者及實務專家組成民法研究修正委員會，在歷時八年左右之研修，經三易其稿後始克定案，於八十六年七月三日陳報行政院，經行政院第二六Ｏ三次院會討論通過，再由行政、司法二院以八十八年五月十二日台八八法字第一八四四三號、八八院台廳民一字第零八六七五號函送立法院

審議，嗣經立法院第四屆第一會期第十三次會議（八十八年五月二十五日至同年五月二十八日）審查階段條文名稱一讀會，其中涉及抵押權部分，已作大幅度的增修；至大陸地區規範抵押權之主要法律─擔保法，亦因存在諸多缺陷，而難以發揮應有作用，加上相關物權之法律、法規至今尚未形成一完整體系，大陸地區立法機關遂於一九九八年三月委託學者成立民法起草小組，直至一九九九年十月完成物權法草案之定稿，並正式提交大陸法制工作委員會進入立法程序 。值此新舊法律過渡階段，而現行法律與實務多所歧異之際，正可藉此機會綜合研究，並作兩岸抵押權法制與實務之比較，是值得嘗試之機會，此則為本文研究動機之三也。 （二）研究目

的 債權之擔保，學說上分為一般擔保與特別擔保 。債務人所有之財產(責任財產)為全體債權之總擔保，此為債權之一般擔保。然倘若債權之實現全賴債務人之主動履行，則債權之保障即相形降低，縱設有債權保全規定，賦予債權人代位權與撤銷權，以防止責任財產之減少，仍因保全債權涉有一定條件限制，行使不易等因素，致某些特定債權無法獲得滿足，加上台灣社會長久以來詐害債權之行為層出不窮，且債務人與第三人通謀而為虛偽之假買賣、假抵押或假租賃，以遂其逃避強制執行之不法行為，更是不勝枚舉；而大陸地區推行市場經濟之結果，造成三角債、銀行呆帳 等現象，原因即是擔保制度之不健全，因此特別擔保制度，尤其是抵

押制度，乃是鞏固債權，防止債務人脫產之可行之道。 尤其，台商前往大陸投資，經常面臨債務人以資金周轉困難等藉口，而未按期支付貨款，因尚有其他企業延欠債務人貨款，造成債務人不願償還債權人貨款，亦不願向其債務人催款，因為採行所有制之國營、集體企業既然歸國家所有，互相欠款的不利結果反正全由國家承擔，因此拖欠貨款成為台商非常頭痛的問題。為解決此種三角債之問題，除依《合同法》第七十三條規定，由債權人向人民法院，以自己名義代位行使債務人之權利，以減少三角債、討債難等情形之發生外，瞭解大陸擔保法規，進而善於利用抵押以擔保債權之履行，才是根本之道。本文之研究目的，除就兩岸抵押權效力之

法制作比較研析，以供學術研究外，在實務上亦可作為台商利用抵押制度融資擔保時之參考，使其認識大陸抵押制度，並進而維護自身權益。 二、研究方法與範圍 （一）研究方法 吾人研究法學之方法，當以理論認識為基礎，而為實踐的運用。即先將理論認識與實踐隔離，以邏輯分析的方法或經驗事實的驗證方法予以認識，再有意識的予以實踐，最後根據驗證的測試作用，以觀察是否合乎社會需要 。基此，本文之研究方法，當以理論與實務二方面並重，針對兩岸抵押制度之法制規範及司法實務見解，就理論與實務予以比較分析，並輔以兩岸抵押制度之發展與變遷之觀察，期得追根溯源、瞭解

事件之來龍去脈，而有助於兩岸抵押法制與解釋適用之完善。職是，本文首先運用歷史研究方法，介紹大陸抵押制度如何由計劃經濟體制下無存在之必要，至市場經濟體制推行下，其抵押擔保亟其迫切性之發展沿革，此種研究方法並將於第二章及第三章中採用。其次，比較法學之研究方法是本文之重心所在，將兩岸抵押制度之理論與實務作相互比較與研究分析，以釐清抵押權效力等相關權義關係正當規範之所在，進而發揮其擔保法制之應有功能，本文將於第四、第五及第六章中採用此法。另外，有關抵押權之法律規範，就大陸而言，除《擔保法》、《民法通則》、《合同法》及其他相關辦法之規定外，散見於大陸《海商法》、《房地產管理辦法》、《民事訴訟法》及《企業

破產法》等處；在台灣方面，除民法物權編、動產擔保交易法外，其他像海商法、破產法、強制執行法等，亦有抵押權之相關或特別規定 。是如何將散置不同法規中抵押權之效力，予以分析整合以達科際整合之效，亦為本文亟欲突破之研究方向。在比較研究兩岸抵押權效力之異同後，最後將採功能法學之研究方法，秉持將法律視為社會改良工具之觀點，透過利益衡量之價值判斷，提出本文之觀點及建議，以供學術界或台商投資時之參考。 （二）研究範圍 本文研究範圍，因慮及《擔保法》包含保證、抵押權、質權、留置權及定金等各大主題在內，範圍過大，難以一一論述；加上抵押權是特別擔保制度中最常被採用的

擔保方式，而有「擔保之王」之美譽 ，故即以抵押制度為題。然限於篇幅，茲僅以「抵押權效力」為論述中心，並作兩岸抵押權效力在法制與實務上之比較研析；另對大陸抵押制度之沿革、抵押權客體、抵押合同、抵押登記及抵押權之實行等，亦予逐一概述，以作為深入研究抵押權效力時之準備。是本文將以兩岸抵押權擔保債權之範圍、抵押權標的物之範圍、抵押權對抵押人之效力及抵押權對抵押權人之效力等為論文四大主軸，其中並就抵押權與保證、及其他優先受償權之關係綜合研討，期收科際整合之效。茲將各章論述重點摘要如下： 第一章 緒論 本章首先就大陸台商融資之問題提出說明，並認為抵押制度是

台商融資擔保的最佳方式；再就本文研究之動機、目的、範圍與方法等一一說明。 第二章 債權擔保與抵押權之概述 本章第一節首先就債權之一般擔保之諸多缺失予以說明，並推論出特別擔保制度存在之必要性；另物的擔保較人的擔保制度具有優越性，亦是本章第一節論述之重點。其次，第二節中先將闡述抵押權之定義及其特性，尤其大陸抵押制度在《擔保法》實施前，其抵押標的物可由抵押權人占有及關於抵押權之屬性究為債權或物權之爭議，均是本節中將深入探究之課題；又抵押權制度之發展，如早期羅馬法、日耳曼法之抵押制度，與近代國家，如德、法、日等國之立法例，亦將於本節中予以概述。

第三章大陸抵押制度之發展沿革與概述 本章第一節部分，茲以擔保法之施行日期為界線，分為擔保法施行前與擔保法施行後二個時段，分別說明在不同時期之政經體制及社會環境下，大陸抵押制度之發展情形及其特色，俾有助研究大陸地區抵押制度時，能首先就其歷史背景及經濟發展情狀，為必要之瞭解。 本章第二節中，將概述大陸抵押制度，以為研究抵押權效力時之準備。首先為抵押權之客體，擔保法之規定分為得為抵押之物與不得抵押之物，即對抵押物之範圍兼採正面表列及負面表列 ，此種規定有別於多數國家之立法例，其成效如何將於本節中分析研究；另外，對於其動產抵押之立法

方式亦將一併探討 。其次，將介紹大陸抵押合同及抵押登記制度，其中抵押合同之性質究為物權行為或債權行為之爭議，及其內容與效力，和抵押登記制度兼採登記成立與登記對抗主義，及未採物權理論卻又承認登記成立主義之矛盾性等，均將一併予以概述。 第四章 抵押權之效力（一） 首先針對抵押權擔保債權之範圍，分為原債權、利息、遲延利息、實行費用及保全抵押權之費用等項，就台灣之民法與大陸之擔保法中，關於抵押權之擔保範圍，參酌外國立法例、我國民法物權篇修正草案及大陸物權法草案件建議稿等規定，進行比較研究。其中關於利息債權應否予以限制、違約金債權須否以當事人約定並經登記

者為限，始生效力，及損害賠償之債權得否納入抵押權擔保債權之範圍‧‧等，對此兩岸法制及實務之運作，學者之見解及修正草案之規定為何，均是本章節論述之重點。 其次，為抵押權標的物之範圍，分為從物、附屬物、附合物、從權利、孳息及抵押物之代位物等項，同樣就兩岸之理論與實務予以比較研究。尤其在從權利一項中，關於土地與房屋之關係，大陸採土地與房屋不可分的立法，而有「房隨地走」或「地隨房走」之理論形成，於抵押制度之表現為：「以國有土地上的房屋抵押者，該房屋佔有範圍內的國有土地使用權同時抵押；以出讓取得之國有土地使用權抵押者，其上之房屋一同抵押…」，此種立法得以確實減少土地所有與占有

分離之發生；反觀台灣，則採土地與房屋為相互獨立之物權客體，倘若抵押物拍賣後，土地及房屋分別由不同所有人拍定者，始得依民法第八百六十一條之規定，視為已有地上權之設定。是兩岸對此問題處理之原則不同，其成效為何，將於本文中深入探討之。另外，附屬物在台灣實務界及德國法例上均承認其為抵押權效力所及，然大陸地區則受限於社會主義公有制，而不予承認，其理論基礎何在？又法定孳息中，抵押權人未將抵押物扣押之事實，通知孳息清償義務人時，依民法第八百六十四條之規定，僅生不得對抗之效力；然擔保法第四十七條之規定，則採無效說，與外國立法例相較下，其理論缺失為何，亦將予以分析說明。最後關於抵押物之代位物，其性質為擔保物權之

延長，或法定質權；保險金是否為代位物及代位物之型態為何，及抵押人轉讓抵押物之價金是否為抵押物之代位物等問題，兩岸法制規範及學者見解甚為分歧，對此均將予以比較分析。 第五章 抵押權之效力（二） 首先第一節係關於抵押權對抵押人之效力，就抵押人得否設定數抵押權方面，依民法第八百六十五條規定，不動產所有人，因擔保數抵押權，就同一不動產得設定數抵押權；然擔保法第三十五條則規定，財產抵押後，該財產之價值大於所擔保債權之餘額部分，得再抵押，但不得超出其餘額；如此對於發揮抵押物之擔保價值及資金融通，均有所妨礙，此種立法是否妥當，值得深入探究。就抵押物用益權之設

定方面，其中就抵押權與租賃權之關係，將依先抵押後租賃，及先租賃後抵押二方面，予以論述二者之效力；另外，抵押權與典權之關係，亦將一併予以說明之。至於抵押物之讓與方面，基於物權追及性，在台灣方面，民法第八百六十七條規定，不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此受影響。對此，大陸於擔保法施行前曾採不得轉讓抵押物之否定說；擔保法第四十九條第一項則改採折衷說，須抵押人通知抵押權人，並告知受讓人抵押之狀況，方可轉讓；如未履行前揭通知義務者，其轉讓無效，惟仍不承認物權追及性，其不妥之處並將於本節中予以論述說明。 在本章第二節抵押權對抵押權人之效力方面，首先是

抵押權之次序權，在台灣方面，抵押權之次序係以登記之先後決定其受償順序（民法第八六五條），與約定設定抵押權契約之成立日期無關；惟若屬於依法不能辦理登記者，及法定抵押權者，則例外以抵押權設立或成立之先後定其受償順序；然大陸方面則採「登記優於未登記」、「登記在先、順位在先」原則，至於未登記抵押權之順序，則依抵押合同之生效時間確定，與台灣之規定略有不同。又先次序之抵押權因實行以外之原因消滅時，後次序抵押權是否依序升進，立法例上有採固定主義，亦有採當然升進主義。我國學者通說固採次序升進主義 ，惟此對其他一般債權人之保護不周，且對後次序抵押權人而言，亦有不當得利之嫌，故有學者認應改採位次固定主義；大陸地區

對此亦無法律規定，但結合擔保法第五十二、五十四條等規定觀之，應係採次序升進主義，對此爭議宜否改改採固採次序升進主義，本文將予分析說明。另外，為使抵押權人所支配之抵押物交換價值更為活絡，關於抵押權次序之調整，既與抵押權人、第三人之權義無影響，於不違反現行規定下，自無禁止之理；況且我國地政實務上亦受理抵押權次序讓與之登記，基此民法物權編修正草案八百七十條之一、八百七十條之二已增定，抵押權人得為次序之讓與、次序之相對拋棄及次序之絕對拋棄等。大陸就此亦未明文，然學者及物權法草案建議稿均採肯定見解。是本節中將一併分析修正草案中抵押權次序調整之要件及效力。 其次關於抵押權之處分

，在抵押權之讓與方面，基於抵押權從屬性原則，抵押權之讓與須與債權一併為之，至於外國立法例上有許抵押權人得將抵押權單獨讓與同一債務人之其他債權人者，因與民法第八百七十條及擔保法第五十條之從屬性相違背，於兩岸現行法制上均不得為之；惟大陸有學者認在理論與實踐上均無障礙而採肯定見解。在抵押權之供擔保方面，同樣基於從屬性理論，抵押權不得單獨為其他抵押權之標的，但如連同債權一併為其他債權之擔保，則為附隨抵押權之債權質，依法自無不可。在抵押權之拋棄方面，則分為相對拋棄及絕對拋棄二種，前者是抵押權人為一般債權人之利益拋棄其優先受償利益，基於與抵押權次序讓與相同之理由，自應肯認之；至絕對拋棄，係以消滅抵押權之意

思，向抵押人為之，並經塗銷登記後始生拋棄之效力者而言。 最後，在抵押權之保全方面，兩岸對此之規定大同小異。唯一差異，在於依民法第八百七十一條第一項後段，如有急迫情事抵押權人得自為必要之保全處分，是大陸擔保法所無之規定。另外，較具爭議性者係大陸地區不承認抵押權之追及性，而將未經抵押權人同意之抵押人轉讓處分抵押物行為，納入抵押權侵害行為之範圍內；又依大陸學者見解，抵押權受侵害時之救濟方式，除行使提存請求權、另供擔保請求權及解除主合同外，尚可行使抵押物轉讓合同之撤銷權。上開見解頗具特色，惟欠缺理論基礎，尤其未經通知抵押權人之抵押物轉讓其行為無效，何以抵押權人得行使撤銷權，

亦值得深入探討。又抵押權受第三人侵害時，抵押權人得否行使物上請求權（民法第七六七條），理論上兩岸及日本學者均以肯定說為是，惟我國實務上則採否定見解，此時抵押權人或可透過代位權之規定（民法第二四二條），於債務人為抵押人時，如有保全債權之必要時，由抵押權人代位行使債務人之物上請求權；應注意者是，民法物權編條文修正草案第七百六十七條第二項擬增定：「前項規定，於所有權以外之物權，準用之」，是否即明文承認抵押權人得行使物上請求權，猶待吾人觀察，然而最近日本實務對此爭議已改採肯定說，肯認抵押權人得行使物上請求權，與日本經濟發展情況十分相似的我國及大陸地區，對此爭議是否即應為相同解釋，凡此均是亟待深究之問題

，本文將於第五章抵押權之效力（二）中予以分析探討。 第六章抵押權最主要效力─抵押權之實行 抵押權係為擔保債權之清償而設定，抵押擔保之債權已屆清償期而未受清償，抵押權人得實行抵押權，就抵押物之變價金優先受償，故抵押權之實行，可謂是抵押權最終或最主要之效力。本章首先就兩岸關於抵押權實行之條件及其方法予以論述，再就抵押權最主要之實行方式─拍賣，分別對於拍賣之程序及其對於抵押權人、抵押人、拍定人之效力等方面詳加論述；其次，就訂立契約取得抵押物所有權方面，將論述其要件及與絕押契約之禁止原則之區別，另對於學說上有認為將廢除絕押契約之禁止原則之適用，亦將予以分

析檢討；最後係關於以其他方法處分抵押物之抵押權實行方式，兩岸對此均有類似規定，其中抵押人如以明顯低於市場價格將抵押物處分或變賣，致損害其他擔保權人或債權人時之效力為何，大陸地區於二ＯＯＯ年十二月十三日起施行之最高人民法院關於適用擔保法若干問題的解釋第五十七條第二款後段規定：「但是，損害順序在後的擔保物權人和其他債權人利益的，人民法院可以適用合同法第七十四條、第七十五條的有關規定。」雖係針對抵押物折價所解釋，惟如抵押人變賣抵押物損害順序在後的擔保物權人和其他債權人之利益，該後順序抵押權人或債權人能否比照援用該司法解釋，請求法院撤銷該變賣行為？又抵押權人或債權人此種撤銷權與臺灣現行法制中何種權利制

度相類似等，均將予以探究。 第七章 結論 本章將綜合上述各章節之研究心得，對於兩岸抵押權之效力及其相關之法制規範，及學說論述或法院實務見解中，有不當或欠妥適者，再予以檢討，並提出淺見以供參考，值此兩岸物權法律大幅增修或制定之際，期待對於兩岸抵押權效力及相關法制規範與解釋之完善與補充能有所助益。