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論刑事舉證分配

為了解決士林地院分機的問題，作者楊真明 這樣論述：

　　本論文以西元二００二年二月八日新修正公布刑事訴訟法第一百六十一條第一項為研究之出發點，該修正條文在立法理由提及檢察官負「實質舉證責任」，故「舉證責任」（本文稱之「舉證負擔」，詳見本論文第二章）、「實質舉證責任」之意義為何？則須先加以說明。其次，再探討刑事訴訟是否有舉證分配概念存在之空間，其分配之法則與民事訴訟之舉證分配有何差別，以及與刑事訴訟之基本原則，例如無罪推定原則、如有懷疑則以被告利益思考原則、不自證己罪原則、證據裁判原則、公平法院理想，是否會有違背或扞格之處。又此種刑事舉證分配規則與我國目前刑事訴訟法修法之方向─採用改良式當事人訴訟模式之關連性如何，舉證分配法則之重要性是否更加突

顯，亦有深入研究之必要。再者，舉證負擔或舉證分配之觀念在我國均在刑事訴訟法之領域中提及，一般人亦認為其係程序法之概念，是否真是如此？舉證分配之法則究應從實體法或程序法中探求，亦即應從事實法律結構關係形成時了解，還是由事實已發生後之認定程序作判斷，尚有討論之必要。本文認為舉證分則應為實體法之概念，應從實體法律關係中探討其之分配規則，以決定何種待證事項應由擔任追訴者之檢察官或自訴人舉證，何種事項應由被告舉證，故對於實體法中何種法律關係應由檢察官舉證，何種事項應由被告舉證，即有逐一詳加探究之必要。程序法雖無能力決定何種待證事項應由何造當事人舉證，但在程序事項中是否仍有舉證分配關係存在之可能性，亦有從

程序事項中檢討之必要，如此才能對舉證分配概念作充分完整之探討。最後，再依上開有關舉證分配之概念、實體法及程序法事項之舉證分配檢討為基礎，再回顧刑事訴訟法第一百六十一條第一項之立法經過，由此討論該項之規範意義，並扼要說明我國學界之傳統見解、審判實務見解之演變經過，又刑事訴訟法第一百六十一條第一項與第一百六十三條之關係極為密切，我國刑事訴訟法學界之學者或刑事審判實務，提及舉證負擔均會將二者置於一處合併解釋，該二條文間應如何調整，困擾我國刑事訴訟法學界多年，此次修法確立法官之中立、聽審地位，法官依職權調查證據成為附隨性、補充性之權限，但該二條文間之適用關係是否會隨此次之修法而獲得妥適解決，顯有研究之

空間，對於該二法條是否有更合適之規範方式，才能建立法律規範應有之形象，本文亦嘗試對第一百六十一條第一項提出立法上之建議，另對第一百六十三條提出與第一百六十一條第一項合理之配套條文。 　　我國對於「刑事舉證負擔」領域之專論研究，近年來有逐漸增加之趨勢，在碩士論文方面有「論審判中檢察官之舉證責任」、「刑事訴訟檢察官舉證責任之研究」、「檢察官舉證責任之研究」、「論檢察官舉證責任與法院職權調查」。在司法實務界對於此領域之研究則有「刑事訴訟法舉證責任之研究」、「檢察官舉證責任與法院依職權調查證據之研究」。從研究之題目即可知，幾毫無例外地均偏重在檢察官之舉證負擔，對於自訴人之舉證負擔則

可謂甚少提及。但自訴制度在刑事訴訟程序中仍有其存在之價值，且自訴章依然規範在刑事訴訟法中，上開專論卻一致將自訴人之舉證負擔略而不談，對此情形實令人深感不解。而最高法院於本次二００二年二月修法前即著有判決，指明自訴人有第一百六十一條之適用，於修法亦再次表明此項見解。本論文之研究方向與上開專論不同，係從法律之本然性質去探討，涵蓋之範圍包含擔任追訴者之檢察官與自訴人，以及被追訴之被告，並非僅限於檢察官之舉證負擔，而事實上，檢察官舉證負擔之實質意涵在此次修法後，已獲得初步之解決，亦不宜僅侷限在此範圍內再作無益之討論，本論文係以此作出發點，將重心放在刑事訴訟當事人之舉證分配關係上。

　　本論文之架構，即依循上開思考邏輯，區分為七章，第一章為緒論，第二章為舉證分配之意義，第三章為與舉證分配相關之基本原則及訴訟模式，第四章為實體法之舉證分配，第五章為程序事項之舉證分配，第六章為法律規範應有之形象─刑事訴訟法第一百六十一條第一項之檢討，第七章為結論。

刑事訴訟程序中證據取得之研究

為了解決士林地院分機的問題，作者巫淑芳 這樣論述：

刑事訴訟之目的，在於「發現實體真實」與「保障程序正義」，「發現實體真實」係為落實國家刑罰權之具體實現，而「保障程序正義」係藉由正當法律程序之要求，以保障被告之基本人權，二者間互有取捨，刑事訴訟程序乃係在二者間權衡取捨，而對於各該證據資料之證據關連性及取證正當性之判斷，亦即對於「證據資格（或證據能力）」之判斷上，更彰顯前開二種利益間之權衡取捨。 在傳統思想中，對於刑事訴訟中之被告，總認為在「無罪推定原則」、「不自證己罪原則」及「罪疑惟輕原則」之保障下，被告在刑事程序中並不負有舉證之負擔，新修正之刑事訴訟法亦仍維持此項見解，惟在實際審判程序中，對於檢察官針對追訴之事實，善盡舉

證責任，促使法院達成被告有罪之確信心證之後，被告提出抗辯，欲行推翻法院之事實認定，似乎即應自行提出證據以說服法院推翻既有之心證認定，蓋檢察官既已針對犯罪構成要件事實之存在，且並無阻卻違法事由及阻卻責任事由之存在，善盡其舉證責任，則被告所擁有之「無罪推定原則」之保護傘，業已超過其保障之範圍，此時，即應責由被告自行負擔舉證之責，促使法院採信其主張，被告若不能善盡舉證責任，則法院亦將為其不利之判決結果；因此，在刑事訴訟程序中，被告並非全然無舉證之負擔，僅係其承擔舉證負擔之範圍較小而已。 我國刑事訴訟法係採取「證據裁判原則」，必須透過證據以還原犯罪事實。而證據所欲證明之對象，亦即待

證事實，可以區分為「中心事實」及「非中心事實」。所謂「中心事實」，即指成罪事項而言，舉凡與犯罪構成要件該當性、違法性、有責性有關之事項均屬之。而所謂「非中心事實」，則係指非成罪事項，即除成罪事項以外者均屬之，包括阻礙成罪事由及刑罰限制事由。對於屬於「中心事實」之成罪事項，理當由檢察官承擔實質舉證負擔，亦即檢察官之舉證負擔係屬強制性之舉證作為，若未善盡舉證之責，將遭受不利益之判決結果，而對於「非中心事實」之非成罪事項，係由主張之人負擔舉證之責，亦即被告欲受到有利之事實認定時，即應自行負擔提出證據、說服法院之責任，惟被告因受到「不自證己罪原則」之保護，因此，被告前開舉證負擔僅屬任意性之作為，被告舉

證與否係屬其自由意志，被告未善盡舉證之責，所受到之不利結果，僅係其主張之事項無從認定為真實，至於對於被告有罪認定之不利判決結果，仍應審酌檢察官之舉證作為，不得因被告未就其應行舉證之事項善盡舉證負擔，即逕為被告不利益之判決結果。 被告既有舉證之負擔，即有取證之必要性存在，而取證責任之分配，應以舉證負擔之分配規則加以規範，將舉證分配之概念，回歸於刑事實體法之原有規範，將其區分為成罪事項與非成罪事項，有助於刑事審判中訴訟指揮權之明確，更有利於當事人對於舉證負擔之劃分，此即本文之構想所在。 被告既有舉證之負擔，即有取證之需要，證據取得之型態，原則上可以區分為「任

意性取得」及「強制性取得」。 所謂「任意性取得」者，係指對於自然發現之證據而言，證據本身不會變更或消失，當事人可以透過聲請法院勘驗之證據方法，以獲得證據資料。例如：對於交通事故案發現場之交通號誌設置、當時路況；對於兇殺案件之命案現場所遺留之血跡、指紋、拖行痕跡、兇刀、被害人之衣物等各項物理跡證。證據本身不會消失或變質，僅係等待發現而已，因此，並不會涉及被告或第三人基本權利之侵害問題。而所謂「強制性取得」，係指證據資料本身並無從自然發現，必須藉助政府機關行使公權力，發動強制處分權，積極干涉被告或第三人之基本權利而予取得者而言。例如：對於被告販賣毒品之相關罪證，必須透過搜索被告

之住處或其身體，始能獲取如毒品分裝袋、磅秤、帳冊等相關跡證。 任意性取證，又可區分為三種類型，（一）者為自然發現之證據，法院僅須透過勘驗之方式，即可獲取證據資料，如：在殺人案件中，對於案發現場之各項物理跡證之取得；（二）者為當事人自行取得並提出於法院之證據，如：被告身為公司負責人，被訴侵占挪用公款之業務侵占案件中，對於公司帳冊之提出說明；（三）者為透過法院之提出命令而取得之證據，如：被告被訴逃漏稅捐、違反商業會計法案件，對於公司帳冊資料之提出，當事人不願主動配合之時，法院認為帳冊資料係屬具有重要關連性之事證，依職權或聲請命令提出而取得之情形。任意性取證，因為係透過當事人自行

提出或係任意取得之方式，縱係依據法院提出命令而取得之型態，亦係經由持有之當事人或第三人直接提出，並無強制力之介入，即無取證正當性之考量問題，蓋因依據現行證據法則之規定內容，取證正當性之規範對象主要係針對政府機關之取證行為，私人之取證行為並非取證規範之效力所及，自無所謂程序正當性之考量問題存在，因此，針對任意性取證之審酌，僅在於證據關連性之問題，只要該證據資料本身與待證事實間具有重要之關連性，即得認為具備證據資格，容許於證據調查程序中提出，供為證據審查之對象。 強制性取證，亦可以區分為三種類型，（一）為透過法院強制處分權之發動而取得之證據，對於物理性證據而言，主要係指搜索、扣

押之行為，而對於供述性證據而言，主要係指合法傳喚後之拘提、逮捕之作為，如：司法警察官聲請取得法院核發之搜索票，前往候選人之住處，搜索取得之賄選禮品，而予以扣押；又法院對於目擊被告性侵害被害人之證人，經傳喚未到庭，因其證言具有重要關連性，而予以拘提到案，以取得其證述內容。（二）為透過法院協助之行為而取得之證據之行為，被告得以藉由聲請法院傳喚證人、鑑定證人之方式，對於不願到庭陳述之證人，為拘提之強制行為，以獲得證人或鑑定證人之證詞或鑑定意見，如：兇殺案件僅有唯一目擊證人，經合法傳喚無正當理由未到庭，法院乃以強制拘提之方式，要求目擊證人到庭證述者。（三）即為依據保全證據之聲請而取得之證據，依據新修正

刑事訴訟法之規定，保全證據係屬取得證據之方式，透過法院之公權力協助，以事先將有毀損、滅失之虞之證據資料，事先予以保全，以供日後證據調查程序舉證之用。 事實上，保全證據，應屬證據法則之本然概念，蓋證據取得後，至提出法院進行證據審查前之階段，均有保全證據之問題，自無庸特別規定「保全證據」加以規範，刑事訴訟與民事訴訟仍有本質上不相同之處，刑事訴訟程序中，搜索、扣押、傳喚、拘提及勘驗之目的，即在於保全證據資料，以供後續證據調查之需。保全證據係屬證據取得後本然應為之理，對於偵查中，檢察官取得之證據資料，當由檢察官負保全之責，以供日後提出法院舉證使用，而被告取得之證據資料，亦當透過扣押

或日後自行提出之方式，妥善保全，因此，「保全證據」並非取得證據之方法，現行法之規定，顯然對於刑事訴訟之「保全證據」概念有所誤認。 對於供述性證據之取得，如證人之證言，鑑定人之鑑定意見或被告之供述本身，被告可以透過聲請法院調查證據之方式，聲請傳喚證人、鑑定人進行詰問，獲取供述證據；而對於物理性證據，如物證、書證、文書證據等，若係自然存在者，被告當然可以自行提出，固無疑問，惟若該證據係存在於第三人之手，則被告既不可能獲得法律授權擁有強制處分權，既不可能自行發動搜索、扣押之作為，以取得證據，蓋因強制處分權之發動，會涉及第三人或被告基本權利之侵害，若無經過法律授權（即法律保留），私

人不可能取得強制取證權，因此，即必須有取證協助之規定，以提供被告面臨取證障礙時之救濟管道。 對於取證協助之規定，依據目前現有之機制，僅有調查證據聲請權、提出命令之請求及保全證據之聲請權三者，非若美國之制度被告得以擁有強制處分權，不過，因為在我國之刑事訴訟制度下，被告負擔舉證責任之範圍較小，僅限於「非成罪事項」之阻礙成罪事由及刑罰限制事由，因此，在有限舉證負擔之範圍內，現有之輔助機制，應當足以供被告作為排除取證障礙之用。 對於任意性取得之證據，因無強制力之介入，並無侵害第三人或被告基本權利之問題，因此，對於取得之證據，僅須審酌各該證據資料與待證事實間之證據

關連性程度即可。而對於強制性取得之證據資料，因有法院之公權力介入，以發動強制處分權，造成被告或第三人基本權利之侵害，則程序正當性之要求，即勢所必然，是以，對於強制性取得之證據，必須審酌程序正當性及證據關連性之雙重要件。各該證據資料，唯有分別通過證據關連性及程序正當性之審核，始得認為具有證據資格，而容許進入證據調查程序，資為證據審查之對象。 「證據裁判原則」，無非係希望透過證據能夠將犯罪事實完整重現，以發現實體之真實，藉以確保公平審判理想之落實。因此，整個刑事訴訟之裁判流程，應係以證據之取得為前提，而取證之分配則係透過舉證負擔之分配規則，進而提出證據，作為訴訟程序中之證據審查

對象，經由當事人對於證據進行辯證程序後，再由法院為證據評價，形成心證，做成判決。